公共安全领域告知承诺制的实施困境及其调适
摘要：告知承诺制作为一种新型规制工具，有助于促进行政机关和相对人之间进行“规制对话”，激励行政相对人自愿合规，是“违法”责任向“失信”责任转化的桥梁，有助于激活规制体系中的“第三方信任”机制。在实践中，公共安全领域的行政许可申请人合规成本较高，公众的风险容忍度较低，加上失信惩戒的边际效益有限，使告知承诺制在进入公共安全领域之后可能面临困境。
一、问题的提出
作为一种“规制创新”，告知承诺制的运用并非没有边界，从中央到地方的一些规范都对其适用范围进行了限制。但由于相关规定采用了诸多不确定概念，加上“放管服”改革推行过程中的府际竞争效应，导致一些政府部门有意无意地突破限制，将告知承诺制引入了更广泛的公共安全领域。
公共场所的卫生、消防等都是典型的公共安全领域，直接关系人身财产安全。在公共安全领域推行告知承诺制是否必要和可行，其边界何在，这并非不证自明的议题，必须在理论上加以检视。目前，学术界对告知承诺制的研究主要是以行政行为理论为视角对其性质、功能进行界定，或者就其在某一具体领域的应用加以探析，很少从政府规制的视角进行剖析。有鉴于此，本文希望借助政府规制理论阐释告知承诺制的性质、功能等基本问题，进而分析其在公共安全领域中遭遇的实践困境，最后提出调适的方向。
二、告知承诺制的性质、功能和实施前提
在理论上，学者认为告知承诺制是“运用契约形式来处理法律上的强制性规定，用双方合意来处理传统上行政机关的单方权力行为，凸显了市场主体的能动作用，将已流于形式、事实上行政机关只能在事前进行形式而非实质审查的许可，转为申请人承诺、自律和行政机关的事后监管”。
（一）告知承诺制的性质
作为一种问题导向的政策分析理论，政府规制理论对行政过程有着更强的解释力，它综合运用各种法律思想、法律手段对政府的行政活动进行政策和策略的审视。
英国学者科林·斯科特（Colin Scott）运用规制理论对行政许可进行了探讨，认为行政许可是一种政府规制和治理工具，其核心是对特定行为的控制，具体机制包括信息收集、准入控制、行为监管以及许可的执行。从政府规制的角度来看，告知承诺制是一种新型的政府规制工具,它是行政机关和相对人之间的一种“规制对话”（regulatory conversations），目的在于促进行政相对人的“自愿合规”（voluntary compliance）。“有效的监管，常常是通过讨论、对话和协商得来的，而非将规则单方面由一方强加于另一方所能达到的”。
（二）告知承诺制的功能
作为一种政府规制工具，告知承诺制有其独特的制度功能，这也是其能够在行政审批领域大力推行的基础。这种功能体现在三个方面：
第一，“告知承诺制”是“放管服”改革中“放”的基本方式之一。“放管服”中的“放”主要通过四种方式实现，分别是取消审批、放松审批、下放审批和整合审批。其中的“放松审批”，指的就是借助规制手段的转型实现对行政许可事前审查的“放松”，即依托事后的监督检查实现对市场准入环节实质性审查的替代，希望在增强市场活力的同时提升行政监管效能。学者们很早就发现了告知承诺制的这一功能，认为这种做法可以在简化行政许可程序的同时又不实质性地降低许可条件。
第二，“告知承诺制”还是“放管服”改革中连接“管”的桥梁。告知承诺制把申请人不符合许可条件即从事相应行为的违法责任，转化为其违反自身事前承诺的失信责任，为行政机关对其适用信用监管手段提供了依据，并通过严厉的事后追责倒逼申请人满足许可条件。在事前实质审查的许可模式下，如果申请人不符合条件但以欺骗、隐瞒等手段取得许可，甚至未经许可直接从事相应行为的，承担的是违法责任。而在告知承诺制下，如果行政机关已尽到形式审查义务，申请人在不符合条件的情况下通过虚假承诺而取得许可，就变成了违背承诺的失信行为，应当被追究失信的责任。“放管服”改革旨在将风险规制的重心转向以信用监管为核心的事中、事后监管，如果缺少一个将违法转换为失信的渠道，就会像很多地方一样粗暴地将违法等同于失信，滥用失信联合惩戒机制处理一般违法行为，最后既抽空了信用监管的内核，又冲击了法治底线。告知承诺制的实施，为信用监管在事中、事后环节的引入提供了一个巧妙的转换机制。
第三，“告知承诺制”有助于激活规制体系中的“第三方信任”机制。在政府规制体系中，“第三方信任”（third-party trust）的工作原理如下：A无法对B的可信度作出很好的判断，但C可以；由于A信任C，使得A有可能相信C对B的可信度判断。所以，当C信任B时，A也会信任B。此外，当A和B通过一个共同的第三方C联系在一起时，C可以通过施加制裁来约束A和B的机会主义行为或反常行为。在政府规制体系中，规制机构、被规制者和社会公众之间的信任关系，在一定程度上就符合“第三方信任”的原理。告知承诺制的实施，实际上通过告知承诺书这一载体在政府规制体系中形成一种“第三方信任”。
（三）告知承诺制的实施前提
作为事前规制工具，行政许可制度旨在通过解决市场中的信息不对称性、消弭市场产生的负外部性来保障社会秩序的安定。取消、放松和下放审批等一系列转变政府职能的举措，都旨在寻求与监管目标更为契合的规制手段，力求在公共安全和经济自由、社会自治之间实现最优平衡。告知承诺制作为放松事前审查的一种许可实施方式，在提高市场效率、优化营商环境方面的作用显而易见，但如果将改革的目标片面化为追求市场效率，行政许可作为风险规制工具的其他价值就有被淡化乃至漠视之虞。
三、公共安全领域引入告知承诺制的现状与困境
（一）公共安全领域引入告知承诺制的现状
尽管目前尚未有法律对“公共安全”作出明确定义，但从一些国家政策文件的描述中仍可大致推知公共安全的轮廓。例如，国务院印发的《“十二五”国家自主创新能力建设规划》将“公共安全领域”概括为自然灾害、职业危害、公共卫生、事故灾难、社会治安、公共基础设施安全等领域。在深化“放管服”改革和优化营商环境的背景下，一些政府部门已经将告知承诺制引入公共卫生、消防等典型公共安全领域中。
（二）公共安全领域引入告知承诺制的困境
尽管告知承诺制在公共安全领域的引入带来了降低交易费用、促进经济自由、提高行政效率等益处，但其可能给公共利益保护带来的不利影响也引发了社会关注。在公共卫生、消防等典型公共安全领域中，风险的系统性程度更深、影响强度更剧烈。这些领域的风险一旦转化为重大安全事件，公众极易形成普遍性风险恐惧，有序安定的社会秩序不可避免地将产生动摇。
1.公共安全领域的合规整改成本较高
公共安全领域设定许可制度的基本目标是对有碍公共安全的特定活动或事物进行事前控制，对可能引发系统性公共安全风险的问题提前预防，以控制危险的发生。这些行政许可存在的前提是法律法规对有碍公共安全行为的普遍禁止，只有在相对人具备法定条件时才对其解禁。在这些领域推行告知承诺制，实际上就是放弃了对上述事项的事前控制，以相对人的承诺代替了行政机关对其权利行使条件的审核。行政机关事后发现相对人的承诺不真实时，将要求其整改以达到合规，否则应撤销已经做出的许可决定。这里有一个经常被忽略的问题，就是相对人为了达到公共安全领域行政许可所要求的合规标准，通常需要付出较大的成本。
2.公众对公共安全风险的容忍度较低
在告知承诺制的事后监督检查中，主要依靠“双随机、一公开”机制，而该机制主要适用于风险容忍度较高的领域。“双随机、一公开”执法被视为事中、事后监管的重要探索和本土创新，旨在遏制滥用监管权力寻租，同时通过执法资源的倾斜配置缓解执法资源缺乏的局面，提升执法效能。但是，这样的“随机抽取式”执法意味着必然会遗漏一些违背承诺的“失信行为”。在逐步削减政府对市场干预的背景下，由于缺乏合规意愿且数量庞杂的小微市场主体具有高度流动性，也造成较多风险隐患不易通过正式执法机制及时被发现和矫正。
3.公共安全领域信用惩戒的边际效应有限
在信用监管体系中，告知承诺制作为信用承诺在实践中的具体化措施，并非孤立地存在于政府规制过程中，而是有与之配套的措施，其中最重要的便是失信联合惩戒。失信联合惩戒的基本原理是通过失信信息的共享，由不同的政府部门在各自的职能范围内采取相应的惩戒措施，达到“一处失信，处处受限”的效果，降低失信行为的负外部性，促使失信主体遵纪守法，履约守诺。从经济学的角度来看，防止失信的重要机制就是设计针对失信的综合惩罚机制，其核心原则是让失信行为的“期望成本”大于失信行为的“期望收益”，而这里的“期望成本”就是“平均惩罚力度”和“被惩罚概率”的乘积。
四、公共安全领域引入告知承诺制的调适路径
按照各种规制工具在政府干预市场自由的程度为划分标准，可以形成一个由弱到强的“执法金字塔”，其背后的理论依据是伊恩·艾尔斯（Ian Ayres）和约翰·布雷思韦特（John Braithwaite）提出的“回应性规制”。他们认为，针对单一的受规制者，规制机构可以采取干预强度由弱到强的规制工具，包括说服、警告、民事处罚、刑事处罚、吊销执照等；针对整个行业的规制，规制机构也可以采取干预强度由弱到强的“规制策略金字塔”，包括自我规制、强制性自我规制、有酌定处罚的命令性规制和无酌定处罚的命令性规制。以此为参照，我们也可以大致勾勒出我国当前的政府规制谱系，将包括告知承诺在在内的新型规制工具放置在该谱系中，如表1所示。
表1 告知承诺制在规制工具谱系中的位置
对于已经或者即将在公共安全领域引入告知承诺制的行政机关而言，应当从以下几个方面评估其必要性和可行性：
首先，应当对公共安全领域引入告知承诺制进行成本收益分析。一是公共安全领域引入告知承诺制的成本，具体包括：（1）立法成本，包括收集立法资料、听取意见等产生的费用；（2）执行成本，包括政府职能部门的首次执法开支、信用信息系统建设及运营开支、事后核查开支、整改监督开支、部门协调开支等；（3）服从成本，即市场主体选择告知承诺制而可能产生的经济支出；（4）社会成本，即告知承诺制中的失信行为可能给社会公众带来的人身财产损失。二是公共安全领域引入告知承诺制的收益，具体包括：（1）经济收益，即市场主体实施告知承诺制可能获得的各项收益，如节约时间、减少费用、增加利润等；（2）行政收益，即行政机关实施告知承诺制后可能获得的“收益”，如减少审批成本、增加公众信任等；（3）社会收益，即公众因实行告知承诺制而可能获得的收益，如提前使用场所、服务、产品等。行政机关应当对上述各项成本收益以定性和定量相结合的方式进行估算，最大程度确定在公共安全领域实施告知承诺制能否达到收益最大化。
其次，应当健全公共安全领域引入告知承诺制的风险沟通框架。社会公众对公共安全风险的容忍度本来就比较低，如果没有进行充分的风险沟通就贸然决定采用告知承诺制等新型规制工具，可能引起公众误解，甚至造成社会恐慌。因此，行政机关将告知承诺制引入公共安全领域时，应该采取各种正式或非正式渠道如座谈会、听证会、社会调查等，根据成本收益分析的结果，向社会公众详细说明相关信息，并充分听取意见。
最后，应当完善公共安全领域中告知承诺制的配套措施，并对其边际效应予以评估。实行告知承诺制不等于放松监管，当行政机关在公共安全领域引入告知承诺制提前放宽某些行业的准入门槛时，必须评估其是否具备足够的事中事后监管资源在规定的期限内对市场主体进行核查，落实告知承诺的要求。同时，行政机关还应当考虑失信记录、信用公示、信用黑名单等配套的失信惩戒措施能否被充分实施，其所产生的威慑效果是否强于原有的违法责任。（作者：林鸿潮 张涛 李昱音）
